G.439.XLIX. “GRUPO CLARIN S.A. Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”
G.445.XLIX. RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR EL ESTADO NACIONAL (JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS) EN LA CAUSA “GRUPO CLARIN S.A. Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”
G.451.XLIX. RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL EN LA CAUSA “GRUPO CLARIN S.A. Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”
Dr. ZAFFARONI
Considerando:
1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, con fecha 17 de abril del corriente año, dictó sentencia en estos autos (a fs. 3648/3675) y decidió: i) confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa deducida con relación a Grupo Clarín S.A. y a Teledigital Cable S.A.; ii) rechazar la impugnación deducida por la actora contra los artículos 41, 45 −apartado 1, incisos ‘a’ y ‘b’ (con excepción de la exigencia de limitación a una señal) y apartado 2, incisos ‘a’ y ‘b’− y 161 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual –en adelante “LSCA”–), al tiempo que declaró que dicha compatibilidad constitucional supone el derecho de la parte actora al resarcimiento de los daños y perjuicios que resulten de la desinversión −en los términos de los considerandos 18 y 24 del voto de la vocal preopinante−;iii) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artículo 45 −apartado 1, inciso ‘c’ y párrafo final; apartado 2, incisos ‘c’ y ‘d’ y párrafo final; y apartado 3, en su totalidad, incluso en la limitación a la titularidad del registro de una (1) señal de contenidos que aparece en el apartado 1, inciso ‘b’, del artículo 45− y 48, segundo párrafo, de la mencionada ley, y ordenó la inaplicabilidad de dichas normas a las licencias que explota la parte actora; iv) rechazar la acción de daños y perjuicios tal y como fue promovida en el expediente; y v) revocar lo resuelto por el juez de primera instancia en tanto había decidido el inmediato levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente proceso.
2º) Que, para resolver del modo en que se anticipó, el a quo en primer lugar sostuvo que el Grupo Clarín S.A. y Teledigital Cable S.A. poseen legitimación para plantear la inconstitucionalidad de la ley 26.522 y para reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Destacó que el mencionado grupo empresario es accionista mayoritario de sociedades titulares de licencias de radiodifusión televisiva y sonora; en tanto que los derechos de Teledigital Cable S.A. resultan −de manera indirecta− de las tenencias accionarias respecto de empresas que prestaban servicios de comunicación audiovisual, en atención a lo que surge de las resoluciones 1488/06 y 577/09 del COMFER.
Con relación al fondo de la cuestión controvertida, el tribunal −de modo preliminar− recordó el sustento constitucional y las características de las facultades judiciales en el control de constitucionalidad de una ley de la Nación; y, a la hora de examinar la naturaleza y caracteres de las licencias, afirmó que aquellas que han sido adjudicadas para operar medios de comunicación audiovisual importan una situación jurídicamente protegida, que genera derechos, y que éstos, a su vez, gozan del amparo constitucional de la propiedad.
A continuación, con relación al artículo 41 de la LSCA que regula la transferencia de licencias, el a quoentendió que dicha disposición es compatible con la Constitución Nacional pues no afecta los derechos de propiedad y de libertad de comercio de las actoras. En ese sentido, señaló que la norma instrumenta un sistema de autorización previa mediante acto fundado para la transferencia de licencias que puede ser revisado judicialmente, y consideró que con ello se procura evitar los incumplimientos y fraudes que se pusieron en evidencia durante la vigencia del régimen anterior. A ello agregó que la nueva ley contempla la posibilidad de transferir una significativa proporción de capital social, de modo tal que la eventual afectación de la libertad de comercio carece de entidad suficiente como para configurar un agravio constitucional.
A la hora de examinar la validez del artículo 45 de la ley 26.522, el tribunal estableció una diferencia entre los medios que utilizan el espacio radioeléctrico y aquellos que funcionan sobre otros soportes tecnológicos. En su opinión, la circunstancia de que el espacio radioeléctrico sea un recurso escaso justifica su asignación y administración con racionalidad y, por lo tanto, una mayor reglamentación estatal. Por el contrario, entendió que las restricciones a los medios que no usan espectro se funda en las políticas que subyacen en las regulaciones de defensa de la competencia y del bien común, objetivos estos que deben conjugarse con el respeto a la libertad de información y de expresión, por lo que su reglamentación no puede ser restrictiva ni irrazonable.
Sobre la base de la distinción referida, el a quodecidió que el apartado 1, incisos ‘a’ y ‘b’ (con excepción de la exigencia de limitación a la titularidad de una señal de contenidos) y el apartado 2, incisos ‘a’ y ‘b’, del artículo 45 de la ley resultan constitucionalmente válidos en virtud de que esas limitaciones a la multiplicidad de licencias guardan proporción con los fines perseguidos por el legislador, esto es, asegurar la participación de distintos actores en la prestación de un servicio que aprovecha un recurso escaso, como lo es el espectro radioeléctrico.
Señaló la cámara que, en la medida en que los medios implementados mediante estas normas comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias, la compatibilidad constitucional de aquéllas supone el resarcimiento de los daños causados por la actividad lícita del Estado. Sin embargo, entendió que en este proceso no se han acreditado los presupuestos necesarios para determinar la responsabilidad, por lo que rechazó la acción de daños tal y como fue promovida por la parte actora. Concluyó, a este respecto, en que la reparación debería ser determinada en un juicio posterior y basándose en resultado del procedimiento de adecuación dispuesto en el artículo 161 de la LSCA.
Por otro lado, el a quo resolvió que es inconstitucional la regulación de la multiplicidad de licencias que no utilizan espacio radioeléctrico prevista en el artículo 45, apartado 1, inciso ‘c’ y párrafo final; apartado 2, incisos ‘c’ y ‘d’ y párrafo final; y apartado 3, en su totalidad [incluso en la limitación a la titularidad del registro de una (1) señal de contenidos que aparece en el apartado 1, inciso ‘b’, del mencionado artículo], en tanto vulnera los derechos de libertad de expresión y de información de las sociedades actoras.
A partir de la opinión del perito experto en economía, la cámara concluyó en que las regulaciones previstas en estas normas producen un perjuicio tangible a la sustentabilidad de las empresas actoras, al tiempo que son innecesarias, irrazonables y desproporcionadas para alcanzar los fines queridos por el legislador. Afirmó además que esas disposiciones destruyen el sostenimiento financiero de un medio independiente, disminuyendo su capacidad competitiva y degradando su posicionamiento en el mercado de Internet, lo que implicaría una forma indirecta de restringir su libertad de expresión y de información. Finalmente, respecto del examen de la constitucionalidad del artículo 45 de la ley 26.522, señaló que, por estar en juego la libertad de expresión, debe aplicarse el llamado escrutinio estricto.
La cámara entendió que la norma genera una situación de privilegio incompatible con el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, y señaló que las reglamentaciones impugnadas ponen a las actoras en una posición de desventaja frente a la televisión satelital, al tiempo que benefician a los productores de contenidos extranjeros.
Respecto de la necesidad de evitar los efectos perniciosos del abuso de la posición dominante, uno de los vocales del tribunal afirmó la suficiencia de la legislación vigente sobre defensa de la competencia, de manera que las disposiciones antimonopólicas de la ley 26.522 aparecerían como redundantes.
En relación con el artículo 48, segundo párrafo, de la ley, el a quo declaró su inconstitucionalidad en la medida en que, respecto de las licencias ya adjudicadas, la aplicación retroactiva de esa norma implicaría una alteración significativa del contenido del derecho inmaterial que surge de la licencia. Esta consecuencia vulnera, según entendió el tribunal, el derecho de propiedad y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Finalmente la cámara resolvió que, respecto a las normas que fueron declaradas constitucionales, los términos de la adecuación previstos en el artículo 161 de la LSCA no lucen arbitrarios ni irrazonables.
3º) Que, contra dicha sentencia, Cablevisión (fs. 3681/3701), Grupo Clarín S.A., Teledigital Cable S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A. y Radio Mitre S.A. (fs. 3703/3723), la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual −AFSCA−(fs. 3724/3745) y el Estado Nacional −Jefatura de Gabinete de Ministros− (fs. 3746/3766) interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron declarados formalmente admisibles en tanto se fundaron en cuestión federal típica e inadmisibles en cuanto tacharon de arbitraria la sentencia recurrida.
Contra dicha denegación parcial el Estado Nacional interpuso el recurso de queja que tramita por expediente G.445.XLIX y la Administración Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual mediante expediente G.451.XLIX.
4°) Que los agravios de las partes en sus recursos ante este Tribunal pueden sintetizarse del siguiente modo:
I) Cablevisión (en su recurso extraordinario de fs. 3681/3701) se agravia de la sentencia de cámara en tanto en ella se rechazó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 41 y 161 de la ley 26.522 los cuales, según expresa, le infligen considerables perjuicios de índole patrimonial asegurados por los artículos 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional, desde que sujetan la transferencia de la licencia a la aprobación estatal,retroactiva e irrazonablemente, violando “claras reglas de juego” anteriores. También, porque esas transferencias nunca pueden superar el 50% de la titularidad. Pero además de ello –afirma– porque toda la regulación incide sobre derechos y libertades de contenido no patrimonial, como los de expresar la opinión propia o ajena, de prensa y de informar, también asegurados en nuestra Carta Magna.
Asegura que en el presente caso –como ocurrió en la expropiación del diario La Prensa– el ataque patrimonial del Poder Ejecutivo Nacional y de la ley 26.522 repercute inevitablemente sobre la libertad de expresión, dado que intenta acallar una opinión contraria al régimen de gobierno imperante, mediante la consciente y reiterada violación de los derechos de propiedad, de trabajar y de ejercer industria lícita de las empresas aquí involucradas. En igual sentido agrega que, a su juicio, no existe perjuicio mayor a la libertad de prensa y de expresión que obligar al titular de un medio de comunicación a desprenderse de éste de manera compulsiva, o sujetar la transferencia de las licencias a la previa e indiscriminada autorización estatal, impidiendo la enajenación de más del 50%, sea quien fuera el futuro adquirente y fuera cual fuese la situación económica del titular de la licencia o las presiones a las que pueda ser sometido (arts. 45 y 161).
Concretamente, respecto de las deficiencias constitucionales que le imputa a la ley 26.522 –y en respuesta a lo decidido por el a quo, que descartó dicha impugnación–, reitera que el artículo 41 de la ley, al impedir la transferencia de la totalidad del paquete accionario, a) transforma retroactivamente la naturaleza de las licencias en bienes indisponibles e intransferibles, y b) produce que las licencias, al quedar fuera del comercio, pierdan significativamente su valor. Entiende que los argumentos del voto mayoritario de la cámara, a este respecto, no dan una respuesta concreta y efectiva a tales agravios.
Afirma que, contrariamente a lo sostenido por la jueza preopinante, si bien la ley 22.285 consagraba la intransferibilidad de las licencias en uno de sus artículos (45), a reglón seguido permitía la enajenación de partes, cuotas o acciones, previa autorización del Poder Ejecutivo (art. 46, inc. f). Destacó que la reglamentación de esta última norma se incorporó al Pliego de Servicios Complementarios, aprobado por resolución 725/COMFER/1991, que es la norma que en definitiva rigió la gran mayoría de las licencias de televisión por suscripción que a la fecha se mantienen vigentes.
Por otro lado, asegura que si el objeto del artículo 41 bajo análisis es evitar incumplimientos y fraudes que impidan conocer de manera efectiva al titular y responsable de una licencia en un momento dado –como señaló la jueza que votó en primer término–, no entiende por qué el remedio elegido es impedir la transferencia de su totalidad. En esta línea afirma que la opción elegida por el legislador −prohibición de transferir más del 50%− no tiene relación razonable ni guarda proporcionalidad con el fin cuya satisfacción persigue la norma. De igual modo que considera que lo razonable en tal caso hubiera sido arbitrar mecanismos encaminados a conocer en todo momento al titular y responsable de la licencia, sostiene que si lo que se quiso fue preservar una determinada calidad en la persona del licenciatario, entonces la norma debió establecer los requisitos que, de manera indispensable, el adquirente debe cumplir, y no prohibir la posibilidad de transferir.
Afirma que el Poder Legislativo de la Nación sancionó una serie de normas –las aquí impugnadas– que afectaron gravemente sus derechos adquiridos y, con posterioridad, ratificó la norma de la que emergían aquellos derechos; es decir que, al ratificar ambas cámaras legislativas el DNU 527/05 que prorrogó las licencias (B.O. 9/12/2009), mantuvo sus garantías después de sancionada la ley que las anulaba, todo lo cual afecta gravemente el principio de confianza legítima y las reglas claras de juego.
Sostiene que las consideraciones de la cámara de apelaciones al invalidar determinadas disposiciones de los artículos 45 y 48 de la ley resultan igualmente aplicables a las restricciones del artículo 41, y que limitar la aplicación de tal principio a esta norma comporta una contradicción lógica insalvable de la sentencia. En tal sentido se pregunta cómo proteger derechos contractuales, con el resguardo constitucional y convencional de la propiedad, ante la hipótesis de mantenerse la declaración de constitucionalidad de las partes pertinentes del artículo 45 de la LSCA, junto a la prohibición de transferir esas licencias y cuotas sociales, y la necesidad de requerir autorización previa para hacerlo en la porción no prohibida ante la autoridad administrativa que ha dado muestras de persecución denodada, constante, agresiva para con (la) parte (actora).
Entiende que la cámara filió la sentencia a arcaicas concepciones administrativistas y por ello, aunque rechazó formalmente que las licencias constituyan un permiso precario, la declarada compatibilidad constitucional del artículo 41 va en línea con la censurada existencia de una categoría general de los contratos administrativos, y con la pertinencia de las controvertidas cláusulas exorbitantes a favor de la Administración. En ese sentido opina que el interés público, con el que se suele justificar la desigualdad a favor del Estado que implican dichas estipulaciones, está integrado también por los intereses de consumidores y usuarios y de los contribuyentes, la libertad de empresa y los derechos personalísimos y fundamentales, como la libertad de expresión y el derecho a la información.
Sostiene que en ocasiones −según el derecho de que se trate, por ejemplo en materia de igualdad− los jueces deben ejercer un control de razonabilidad más intenso y es el Estado quien debe probar que la restricción es indispensable para obtener los fines de la ley; así, afirma que el a quo debió examinar la otra cara del principio de la confianza legítima, es decir, la obligación estatal de no ir contra los propios actos, y juzgar la conducta de la autoridad administrativa que desconoció lo mandado por el artículo 41 impugnado y se abstuvo de aplicarlo a los medios que no habían planteado judicialmente la inconstitucionalidad de la disposición y respecto de los cuales, por tal razón, se encuentra plenamente vigente (citó en tal sentido la transferencia de la señal C5N). Ante tal situación señala que sólo cabe entender que la propia Administración reconoce la inconstitucionalidad o irrazonablidad de la norma, o bien que actúa con discriminación persecutoria.
Respecto del artículo 161 de la ley, afirma que la cámara entendió su adecuación constitucional con el sólo argumento de la validez parcial declarada respecto del artículo 45, y en razón del carácter limitado de la obligación de adecuación y del tiempo transcurrido. Sin embargo, asegura que, aunque el tiempo transcurrido pudiera entenderse en sí mismo como un plazo razonable −lo que no podría afirmarse sin considerar la magnitud de las eventuales adecuaciones y desinversión requeridas de prosperar las pretensiones del Estado− todo plazo, cualquiera fuera su extensión siempre sería inconstitucional porque ha sido establecido para obligar a cumplimientos en un todo contrarios a derechos constitucionales y convencionales. En tal línea de pensamiento, sostiene que la afectación de derechos deviene tanto de la complejidad de las tareas exigidas en el artículo 45, como por las condiciones de entrada al mercado que impone la LSCA que, al afectar −según afirma− la sustentabilidad económica del negocio, reduce el número de interesados.
Finalmente asegura que las restricciones que impone la LSCA constituyen un sistema de artículos encadenados en un objetivo, y que por ello el daño y los agravios que produce el artículo 161 son mayores ante la constitucionalidad declarada por el a quo del artículo 41.
II) Grupo Clarín S.A., Teledigital Cable S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A. y Radio Mitre S.A. −en adelante “Grupo Clarín”−, en su recurso extraordinario (de fs. 3703/3723), al igual que Cablevisión se agravia de la sentencia de cámara en tanto en ella se rechazó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 41 y 161 de la ley 26.522 los cuales, según expresa, le infligen considerables perjuicios de índole patrimonial asegurados por los artículos 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional.
Además se agravia de la forma en la que el a quoha interpretado el artículo 45, inc. 1, en tanto entiende que es inconstitucional y anticonvencional porque lesiona su libertad/derecho de expresión, la trata desigualmente respecto de la única proveedora satelital e importa el ejercicio de funciones administrativas y judiciales, alterando irrazonablemente su derecho a ejercer una industria lícita y su propiedad.
En este sentido señala que, como consecuencia del artículo 45.1. apartado b), Grupo Clarín debería desprenderse de dos (2) licencias de radiodifusión abierta y treinta y seis (36) radiofrecuencias por las que presta el servicio de televisión por cable a través del sistema UHF y MMDF.
En forma previa a la impugnación de la sentencia de cámara efectúa una reseña de los antecedentes históricos del artículo 32 de la Constitución Nacional, a través fundamentalmente del examen de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos y del sistema inglés de licencia previa −conocido comolicensing−, y señala que los artículos 14 y 32 prohíben que el gobierno federal establezca un sistema de licencias previas al estilo inglés respecto de medios de prensa escritos. Recuerda que con posterioridad, con la aparición de medios de comunicación que utilizan el espectro radioeléctrico, y dada su escasez y necesidad de disponibilidad igualitaria, se autorizó la expedición de licencias por parte del Estado. Sin embargo, y atendiendo a las transmisiones que no utilizan espacio radioeléctrico, subraya que la corte norteamericana consideró de forma unánime la necesidad de diferenciar los parámetros que justifican la regulación de la televisión por cable respecto de los que gobiernan la televisión abierta.
En tal contexto, señala que el primer problema constitucional que plantea el artículo 41 de la LSCAes, justamente, que la ley pareciera creer que las razones que justificarían la regulación sobre los canales de aire y sobre los que se soportan en el cable serían las mismas. Esto lo entiende como un gran error pues sostiene que los cable−operadores deben equipararse con los medios tradicionales de prensa, pues éstos como aquéllos no utilizan un medio que por sus características físicas resulte escaso.
Por lo expuesto, afirma que un sistema que regule las licencias de los cable−operadores resulta constitucionalmente sospechoso, que el Estado no ha brindado ninguna explicación respecto de la necesidad de su implementación, prohibiendo su enajenación total, ni ha defendido ni probado que tal medida resulte ser la menos restrictiva para alcanzar el fin estatal, por todo lo cual carece de validez constitucional.
Concretamente, respecto de las deficiencias constitucionales que le imputa a la ley 26.522 –y en respuesta a lo decidido por el a quo–, en relación con losartículos 41 y 161 reitera los agravios y consideraciones expresadas por Cablevisión en su recurso extraordinario.
En relación con el artículo 45, inciso 1, entiende que los jueces de cámara yerran al acudir a otros artículos de la ley (7, 21 y 89), que no fueron impugnados por la actora, para encontrar la finalidad que le atribuyen a la disposición atacada y así examinar −y justificar− su razonabilidad. A su entender en la segunda parte del artículo 45 reside su finalidad, cual es la de restringir la concentración de licencias, y se pregunta −al tiempo que le reprocha a los jueces la falta de cuestionamiento al respecto− si resulta constitucional que una ley que rige a los medios audiovisuales regule ladesconcentración de las licencias.
En tal sentido pone en duda que dicha regulación no se relacione más estrechamente con la Ley de Defensa de la Competencia que con una Ley de Medios Audiovisuales y, en tal caso, que el Estado pueda establecer regulaciones antimonopólicas en materia exclusiva de radiocomunicación.
Respecto del examen constitucional de las normas cuestionadas, señala que cuando −como en la causa− está en juego una restricción a la igualdad ante la ley y a la libertad de expresión, el caso exige un análisis estricto y, por tanto, la carga de su justificación debe estar depositada en quien intenta menoscabarlas.
Afirma que en la causa se produce un ataque a la libertad de expresión de manera directa e indirecta. En tal sentido asegura que la legislación impugnada contradice explícitamente disposiciones expresas de la Convención Americana de Derechos Humanos, tales como la que veta la restricción de tal derecho por medios tales como el abuso de controles oficiales… de frecuencias radioeléctricas o por cualquier otro medio…(art. 13.3). Por su parte, recuerda que la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión dice que las leyes antimonopólicas en ningún caso deben ser exclusivas para los medios de comunicación (Principio 12).
En definitiva, asevera que el objeto exclusivo de la ley, y de su artículo 45.1 en particular, es combatir un declamado monopolio/concentración de la actora, cuya existencia e ilegalidad no ha sido declarada tal como consecuencia de una resolución obtenida de la tramitación de un juicio previo, con todas las garantías constitucionales y procesales, dentro del marco de la ley antimonopolios (Ley de Defensa de la Competencia). Por el contrario −recuerda−, la resolución 257/07 SCI expresamente desestimó que la operatoria conjunta de Cablevisión S.A. con Grupo Clarín S.A. y las demás empresas produjera lesión alguna a la competencia.
En esa línea argumental afirma que a las empresas de comunicación audiovisual no se les han reconocido iguales garantías que a las empresas comerciales o civiles que actúen en el mercado; que se les ha conferido un trato desigualitario, y que se las silencia y se perjudica su propiedad sin que se las escuche previamente (artículos 16, 14, 32, 17 y 18 de la Constitución Nacional).
Como corolario de lo expuesto señala que, estando comprometidas la libertad de expresión, la igualdad y demás garantías enunciadas, devenía imperativo el examen estricto del asunto según el cual el Estado no sólo debería haber demostrado que el fin que se propone la norma es constitucional, sino además que no existían otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.
En este sentido, a la hora de cuestionar la razonabilidad de la norma en relación con la cantidad de licencias admitidas, señala que en el nuevo escenario tecnológico de la televisión en formato digital −más eficiente en el uso del espectro− la restricción en materia de disposición de frecuencias disminuyó de veinte a cuarenta veces (según se trate de canales de alta definición o de definición estándar); es decir que, el límite de diez (10) licencias, incluso en el caso de haber sido razonable en el escenario tecnológico de 2009, no tiene en cuenta la multiplicación de las frecuencias de televisión digital terrestre disponible actualmente. Por lo demás, recuerda que los concursos públicos convocados en 2012, para la adjudicación de licencias para prestar servicios de comunicación audiovisual de televisión abierta digital, quedaron vacantes en un 98% de los procedimientos de selección convocados por falta de oferentes.
III) La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), en su recurso extraordinario (de fs. 3724/3745), expresa agravios contra la sentencia de cámara en la medida en que declaró la incompatibilidad constitucional de determinadas disposiciones de la LSCA.
Además de enunciar las razones que, a su entender, tornan arbitraria la sentencia del a quo−causal ésta por la que fue declarado inadmisible el recurso extraordinario, lo que dio lugar al recurso de queja que tramita por expediente G.451.XLIX− la autoridad de aplicación en materia de comunicación audiovisual enuncia los siguientes agravios:
i) Ejercicio abusivo de competencias por parte del tribunal, que no valora objetivamente la LSCA. A este respecto recuerda que la ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa escapa al control de constitucionalidad, por lo que los jueces deben limitarse a verificar si las normas resultan repugnantes o no a la cláusula constitucional que se invoca como vulnerada. Sostiene que la cámara se ha excedido en sus funciones injiriéndose en competencias que son privativas del Congreso de la Nación, en tanto no es del resorte del Poder Judicial decidir acerca del acierto de los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar una situación, ni de las consecuencias de orden económico que puedan derivar de la aplicación de la ley.
Afirma que la sentencia recurrida, al desarticular el artículo 45 y disponer su constitucionalidad parcial, desvirtuó el sentido regulatorio de la ley, creó a favor de la actora excepciones no admitidas por la norma ni contempladas por el legislador, y se apartó del principio de sujeción de los jueces a la ley que, en la práctica, sustituyeron a aquél.
ii) La sentencia apelada prescinde de valorar la LSCA desde el plano de los derechos constitucionales del colectivo social, y se limita a dar primacía a las potenciales afectaciones económicas de la actora como consecuencia de su adecuación a los términos de la ley.
iii) El pronunciamiento del a quo se sustenta en un análisis sesgado, parcial e intencionado de la prueba pericial, en tanto las afectaciones que la ley 26.522 le causaría a la actora no se encuentran debidamente probadas ya que, en palabras de la perito, dichos eventuales menoscabos dependerán de las decisiones del propio Grupo Clarín S.A.
iv) La decisión de la anterior instancia, si bien ha cambiado de posición respecto del plazo del artículo 161 de la ley −considerado escueto e irrazonable a la hora de decidir la medida cautelar, y declarado constitucional en la sentencia aquí apelada− resulta beneficiosa o, en el peor de los casos, inocua para la actora. Entiende que, dado que al Grupo Clarín no se le aplicará la mayoría de las regulaciones del artículo 45 de la LSCA, el plazo referido sólo se aplicará al resto de los prestadores, lo que revertirá en una ventajosa situación dominante en el mercado para la actora.
v) La opinión de la cámara con relación a que sólo se puede regular la asignación de frecuencias del espectro radioeléctrico −en tanto recurso limitado− es contraria a la actividad reglamentaria del Estado en virtud de su poder de policía. Afirma en este sentido que no existe óbice ni impedimento alguno para que el legislador regule la cantidad de licencias que no utilizan espectro y el máximo de población a la cual puede llegar un prestador, como tampoco en relación con la cantidad de señales, pues es función del Estado regular el mercado y favorecer políticas competitivas y antimonopólicas.
vi) La declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo 45 de la LSCA es a la medida de la actora. Ello es así pues, en forma contraria a lo pretendido por la ley −cuya regulación considera razonable y coincidente con normas internacionales−, y como resultado de la sentencia, la situación de concentración a favor de la actora se afianzará y consolidará, en la medida en que los restantes prestadores deben adecuarse a la ley. En tal sentido destaca que, a fin de evaluar una norma dictada en el ejercicio del poder de policía, deben visualizarse sus efectos, su armonía y su compatibilidad con el resto del sistema normativo.
vii) La declaración de inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 48 de la ley es infundado. Ello así pues las normas que protegen la libre competencia constituyen un nudo regulatorio que tiende a establecer medidas contra los monopolios y la concentración del mercado en distintas áreas, por lo que cada norma tiene una especificidad precisa, basada en las características naturales de la materia que regula. En tal contexto, si en el futuro, por razones de interés público, correspondiera modificar el régimen de multiplicidad de licencias establecido en la LSCA no debería haber impedimento, pues no es lícito paralizar el ejercicio normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente.
viii) La cámara considera que la ley 26.522 afecta el derecho a la igualdad de la actora, aunque prescinde de considerar que la norma establece restricciones a todos los licenciatarios. En tal sentido recuerda que DirectTV no está en las mismas condiciones que la actora, lo que le genera distintas incompatibilidades −a una se le aplica el inciso ‘a’ del artículo 45.1 y a la otra el inciso ‘b’−, no obstante ello, cada una tiene restricciones específicas −con base en la distinta naturaleza del medio utilizado− y ambas tienen restricciones comunes −artículo 45.1, párrafo final−.
ix) El a quo señala que la ley 26.522 afecta el derecho a la libertad de prensa, sin embargo su garantía precisamente está en la participación de distintos actores en el mercado. La LSCA no aborta ni restringe la libertad de expresión, sino que establece límites razonables a los prestadores para impedir que uno de ellos pueda dominar el mercado. En este contexto la intervención estatal regulatoria es oportuna y pertinente, y encuentra sustento en opiniones de organismos internacionales.
x) La cámara entiende que corresponde indemnizar a la actora en caso de que deba ajustar el límite de licencias con uso de espectro radioeléctrico a lo determinado en el artículo 45.1. inciso ‘b’, no obstante, si no hay lesión concreta a una situación protegida, no corresponde reparación alguna. En el caso, las licencias son propiedad del Estado que las otorga para que terceros las gestionen prestando un servicio: la decisión estatal es lícita y no existe, en concreto, una norma específica que proteja al actor en una situación como la presente y le genere un derecho subjetivo expreso susceptible de reparación ulterior por parte del Estado.
xi) El tribunal a quo considera que el monopolio resguarda y garantiza la eficacia y calidad de la prestación, promueve mejores inversiones y permite que haya libertad de expresión; sin embargo la posición dominante en un mercado nunca puede ser ponderada como un mecanismo que permita y promueva más pluralidad y competencia, sino que, por el contrario, restringe la libertad de elección y desmotiva a la competitividad en el sector en perjuicio de los consumidores (artículo 42 de la Constitución Nacional). En ningún segmento de la ley se discrimina a la actora ni a prestador alguno, sino que, por el contrario, se regula el mercado para fomentar mayor participación y competencia, para promover voces y para alentar a que participen en el mercado comunicacional distintos actores.
Finalmente, recuerda la competencia de la AFSCA para prevenir y desalentar las prácticas monopólicas, las conductas anticompetitivas, predatorias o de abuso de posición dominante; y recuerda que debe primar frente a cualquier análisis destinado a la protección de un eventual y difuso derecho individual (sin perjuicio del eventual derecho indemnizatorio que en la oportunidad procesal que corresponda pueda hacerse valer) aquella norma que ajustándose a la Constitución propende a desconcentrar y a eliminar los monopolios, todo ello para resguardar la libertad de elección y competencia (fs. 3745).
IV) El Estado Nacional −Jefatura de Gabinete de Ministros−, en su recurso extraordinario (fs. 3746/3766), en primer lugar enuncia las razones que, a su entender, tornan arbitraria la sentencia del a quo−causal ésta por la que fue declarado inadmisible el recurso extraordinario, lo que dio lugar al recurso de queja que tramita por expediente G.445.XLIX−. Entre dichas causales cita el hecho de carecer la sentencia apelada de fundamentación suficiente y objetiva, y sustentarse en meras afirmaciones dogmáticas, omitir el tratamiento de cuestiones conducentes para la solución del litigio, efectuar una interpretación arbitraria y desnaturalizadora de la normativa involucrada, inaplicar la normativa constitucional y federal que rige el caso, e incurrir en contradicciones.
De modo preliminar al desarrollo de sus agravios recuerda que el artículo 42 de la Constitución Nacional impone a las autoridades la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y el control de los monopolios naturales y legales, y señala que la cámara centró su atención exclusivamente en el derecho de propiedad de la actora y en su supuesta afectación −conjetural y prematura en este estadio−, en su sostenibilidad, rentabilidad y economía y, bajo la sólo aparente defensa de su libertad de expresión, omitió considerar y valorar los verdaderos objetivos y finalidades de la LSCA, esto es, garantizar la pluralidad y diversidad de voces y opiniones, tendientes a resguardar el derecho a la libertad de expresión.
A este mismo respecto señala que la Sala I en su sentencia ha desatendido lo sostenido por este Tribunal en su pronunciamiento del 22 de mayo de 2012, dictado en la causa «Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros) en la causa ‘Grupo Clarín S .A. y otros s/ medidas cautelares’ » (Fallos 335:705), en tanto allí se afirmó que, en cuanto a la protección de la libertad de expresión, esta Corte ha sido muy clara y consistente en su reconocimiento a lo largo de una extensa e importante jurisprudencia. Sin embargo, en la causa no hay más que una mención al tema, ya que la parte actora no aportó ningún elemento probatorio que demuestre de qué modo resultaría afectada esa libertad. Más aún, en sus escritos no hay más que menciones generales, pero no existen argumentos que relacionen directamente la norma de desinversión con la libertad de expresión. Ello resulta necesario, porque en todo el derecho comparado existen normas de organización del mercado en el campo de los medios de comunicación, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico. Debe existir una afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de regulación de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos en el campo de la medida cautelar. Asegura el recurrente que en el sub lite sigue sin acreditarse que exista esa afectación concreta a la libertad de expresión.
Enfatiza que la declaración de inconstitucionalidad parcial declarada por el tribunal a quo respecto del Grupo Clarín ha importado, en los hechos, la consagración de un régimen legislativo a la medida de los intereses económicos del grupo y ha facilitado que la altísima concentración que posee la actora pueda incrementarse ad infinitum, toda vez que los servicios que no utilizan espectro y la titularidad de registro de señales ha quedado sin límite alguno de acumulación de licencias respecto de dicho grupo empresario exclusivamente.
Destaca que resulta palmariamente desatinado el razonamiento del a quo, que subyace en los fundamentos del examen del artículo 41 de la ley y atraviesa la totalidad de la resolución recurrida, en tanto importa una negación a los principios de la LSCA en la medida en que apunta en todo momento, de modo sesgado, a otorgarle a los derechos de propiedad y libertad de comercio de las actoras −que equivocadamente la cámara considera afectados por algunas de las normas− un alcance exacerbado que conduce a la negación de otras normas y principios constitucionales que informan el citado régimen legal.
A continuación expresa los agravios que, en particular, le provoca la sentencia recurrida. Ellos son:
i) Falta de legitimación activa. A este respecto señala que dentro del denominado “Grupo Clarín”, si bien algunas de las actoras son licenciatarias, ninguna es “propietaria” de licencias, con el alcance iusprivatista que pretenden, y la mayoría de ellas apenas tiene una mera expectativa de acceder a eventuales titularidades de licencias, lo que depende del dictado de una resolución administrativa por parte de la autoridad de aplicación. Afirma que, tratándose de derechos subjetivos públicos que no se encuentran en el comercio y a los que no se les aplican las reglas del derecho privado, para su perfeccionamiento debieron contar, invariablemente, con la aprobación de la autoridad concedente.
ii) Prematura e infundada declaración sobre la responsabilidad del Estado por aplicación de las disposiciones del artículo 45 respecto de las cuales se rechazó la impugnación de inconstitucionalidad. Prejuzgamiento. Entiende el Estado que la cámara incurrió en prejuzgamiento en el apartado c) de la parte resolutiva de su sentencia cuando, al rechazar la impugnación de la actora respecto de determinadas disposiciones del artículo 45 de la LSCA [concretamente, del apartado 1, incisos ‘a’ y ‘b’ (con excepción de la limitación respecto de la titularidad de señales) y del apartado 2, incisos ‘a’ y ‘b’], declaró que la compatibilidad de dichos preceptos con la Constitución Nacional supone el derecho de la parte actora al resarcimiento de los daños y perjuicios que resulten de la desinversión, en los términos desarrollados en dos considerandos de la sentencia por la vocal que votó en primer término.
En este sentido, el Estado Nacional recuerda que los camaristas que conformaron la mayoría consideraron que los límites a las licencias establecidos en tales disposiciones son compatibles con la Constitución Nacional dado que, habida cuenta la finitud del espectro radioeléctrico, es una opción de política legislativa que a los jueces no le corresponde sustituir. No obstante lo expuesto entendieron que, en tanto ello implicaría un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias que utilizan ese medio de transmisión, las normas en cuestión suscitan la responsabilidad del Estado por su actividad lícita y generan el consecuente derecho de las actoras a ser resarcidas, para lo cual remitieron a un proceso judicial futuro la determinación y cuantificación del daño.
Afirma la demandada que los jueces, pese a considerar válidas tales restricciones dada la escasez del recurso y sin dar razón alguna de cuál ha sido el criterio en el que se han basado a esos efectos, reconocen que la adecuación por parte del grupo empresario actor a los límites fijados en las normas señaladas aparejará el derecho al resarcimiento de los daños producto de una eventual desinversión, lo que constituye una declaración que, sin hacerse cargo de que el objetivo que persigue la norma es el degarantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local y no meramente asegurar el uso racional de un medio limitado, resulta prematura e impropia en el marco cognoscitivo de este proceso.
Destaca que las disposiciones reglamentarias, que regulan los procedimientos para las denominadasdesinversiones de oficio o voluntarias, contemplan que los interesados en acceder a la titularidad de las licencias objeto de adecuación han de abonar los importes pertinentes a los hasta ahora prestadores de los respectivos servicios. En cualquier caso, resalta que el reconocimiento del derecho de las actoras a ser resarcidas importa la adopción de una definición extemporánea, emitida cuando aún no se ha concretado el procedimiento de adecuación y, por ende, no se han configurado, siquiera mínimamente, los requisitos a los cuales se encuentra subordinada la existencia de responsabilidad del Estado por su accionar lícito.
iii) El artículo 45 de la LSCA es constitucional en su integridad. Recuerda el Estado que la cámara declaró la inconstitucionalidad del artículo 45, en su apartado 1 (orden nacional), inciso ‘b’, en la parte que veda a los titulares de licencias de servicios de comunicación audiovisual tener más de una señal de contenidos, e inciso ‘c’, en cuanto limita a veinticuatro (24) licencias la titularidad en un solo prestador, cuando se opere a través de vínculo físico. Además se efectuó idéntica consideración respecto del párrafo final, donde se establece que el total de licencias, de todo tipo, no podrá superar el 35% de la población nacional o de abonados.
Por otra parte, respecto del aparatado 2 (orden local), el tribunal valoró como inconstitucionales los incisos ‘c’ y ‘d’ en los cuales se fija un límite de hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción (siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta) y hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta (siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción). Idéntico temperamento adoptó respecto al último párrafo de este apartado, queimpide que la suma total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas, que se superpongan de modo mayoritario, exceda de tres (3) licencias. En lo que toca al apartado 3, quelimita la titularidad de registro de señales, lo declaró inconstitucional en su totalidad.
Recuerda que la jueza que votó en primer término infirió que las restricciones en cuanto a medios que no utilizan el espectro radioeléctrico son innecesarias, en el entendimiento de que, en tal supuesto, no se está ante un recurso escaso y no perturban el uso ni las reservas de las frecuencias que permiten la intervención de aquellas voces que no podrían expresarse si no es con financiamiento de presupuesto público. Agregó la magistrada que dichas limitaciones son irrazonables pues implican destruir la sustentabilidad financiera de un medio independiente, disminuyendo su capacidad competitiva y degradando su posicionamiento en el mercado de Internet, donde compite con grandes grupos de telecomunicaciones (considerando 19).
En este contexto, el Estado Nacional advierte diversas cuestiones no tratadas por la camarista: 1) que la restricción a la cantidad de licencias que no usan espectro radioeléctrico es una facultad estatal propia, cuya finalidad es regular legítimamente una actividad declarada de interés público; 2) que la regulación es lícita pues se ha limitado a restringir razonablemente los derechos alegados por los actores, los que, como toda garantía constitucional no son absolutos, destacando la altísima cuota de mercado audiovisual con la que podrá continuar la actora después de su readecuación −35%, es decir, más de catorce millones de personas, según el último censo poblacional−; y 3) que no hay afectación a derecho alguno, ni discriminación, cuando la regulación recaiga sobre personas que se encuentren en una misma situación o condición −la LSCA regula a todos los licenciatarios de comunicación audiovisual, sin excepción alguna−.
A la luz de lo expuesto, remarca que no existe óbice ni impedimento alguno para que el legislador regule la cantidad de licencias de servicios que no utilizan espectro y el máximo de población a la cual puede llegar un prestador, como tampoco para que limite la cantidad de señales, pues es función del Estado regular los servicios de comunicación audiovisual para favorecer políticas competitivas y antimonopólicas que preserven la diversidad y la pluralidad de voces en salvaguarda de la libertad de expresión y del derecho a la información −en un todo de acuerdo con lo establecido por la CIDH, artículo 13.3−. Insiste en que sostener lo contrario implica negar al Estado poderes de policía que le son inherentes, y recuerda que esta Corte los ha definido como un ejercicio del soberano derecho del gobierno para proteger la vida, salud, moral, solaz («confort») y bienestar general del pueblo (fs. 3756 vta.; el destacado pertenece al original).
Destaca también otro aspecto que, a su entender, no ha sido valorado por el tribunal, cual es el de medir las consecuencias disvaliosas que se derivarían de la inaplicación de la LSCA a la actora en virtud de lo que ha decidido en la sentencia. A este respecto recuerda que la ley se ha inspirado en la finalidad de asegurar la libertad de expresión, la pluralidad de voces y opiniones, así como el combate a las prácticas monopólicas. Sin embargo, como resultado de la sentencia, y de manera contraria a los fines que han inspirado la ley, la situación de concentración a favor de la actora se consolidará en la medida en que los restantes prestadores se adecuen a ella, con el consiguiente perjuicio para los consumidores cautivos en un mercado con un prestador en franca posición dominante.
Más allá de los sañalamientos apuntados, aclara que la distinción que efectúa la ley no se asienta en la diversidad del medio utilizado, sino en la definición de los diferentes mercados relevantes. En efecto, destaca que la relatividad de la importancia del medio de transmisión utilizado resulta evidente habida cuenta del principio de neutralidad tecnológica que impera en la regulación, de lo que el régimen de telecomunicaciones es muestra acabada. Abunda en que, más allá del dato evidente de la realidad de los distintos medios de transmisión utilizables, el fallo toma como parámetro para definir la constitucionalidad de la ley sólo la utilización o no del espectro, en tanto bien escaso, con la consiguiente configuración de una barrera de entrada al mercado. Sin embargo, la demandada remarca que la arbitrariedad del decisorio consiste en suponer que la única barrera de entrada en el mercado de los medios de comunicación es física −espectro−, cuando en rigor también lo son las económicas −tendido de cables, aéreos o subterráneos−. Ahonda en ese sentido en las barreras que puede imponer una empresa que ocupa una posición dominante o de gran concentración en la oferta de televisión por cable al ingreso de nuevas empresas.
En relación con la validez constitucional de la limitación de las señales (artículo 45 apartado 1, inciso ‘b’, y apartado 3 de la LSCA), destaca que otra vez la cámara analiza el caso partiendo del medio de transmisión, omitiendo considerar que en el mercado de la TV −por cualquier vía de difusión que se trate− la posición dominante puede tener efectos antijurídicos no sólo respecto de quienes adquieren bienes y servicios de la empresa dominante, sino también en relación con sus proveedores, lo cual es particularmente grave en relación con el ejercicio efectivo de la libertad de expresión.
Respecto de lo concluido en la sentencia a partir de lo aportado por el experto en economía designado a instancia de las actoras, el Estado señala que lo agravia por cuanto, so pretexto de una supuesta defensa de la libertad de expresión, el tribunal intenta mantener incólumes los intereses económicos del Grupo Clarín, valiéndose para ello de un informe pericial económico que, amén de haber sido cuestionado oportunamente por la demandada −por apuntar a demostrar un planteo incompatible con la vía procesal escogida por la actora−, ha sido utilizado de modo asaz improcedente para realizar un test de constitucionalidad de las normas atacadas. En tal sentido advierte que el tribunal descontextualizó el plexo probatorio pericial, supliendo tal carga procesal de la actora, a fin de tener por configurada una inconstitucionalidad directamente relacionada a la violación a la libertad de expresión de las actoras, pese a la inidoneidad de los medios de prueba elegidos para acreditarla.
Sostiene que la camarista de primer voto parte de la falsa premisa de que solamente una economía de escala, como la que detenta el Grupo Clarín, puede garantizar su sustentabilidad empresaria y, con ello, asegurar su libertad de expresión; aseveración que, según entiende el Estado, la realidad desmiente paladinamente. Insiste en tal sentido en que la LSCA no discrimina al actor ni a ningún otro prestador del servicio audiovisual, sino que, por el contrario, regula el mercado para fomentar una mayor participación y competencia, para promover la diversidad de voces y para alentar a que participen distintos prestadores; y que la sentencia visualiza la situación exclusivamente desde el ángulo que atañe a quien se encuentra en condiciones de distorsionar el funcionamiento normal del mercado, es decir, del grupo que ostenta una posición dominante.
Con relación a lo afirmado por la cámara respecto de que la limitación de licencias contenida en el artículo 45 colocaría a Cablevisión en desventaja con DirectTV (que cuenta con una licencia satelital de alcance nacional), señala que la incorrección de la conclusión parte de no examinar la estructura de costos de ambas empresas −menor en el caso de la televisión por cable, lo que le ha permitido operar con ventaja competitiva− y de no advertir que la LCSA basa sus límites en materia de licencias en la realidad de los mercados de comunicación en la Argentina, donde la televisión por cable tiene un grado de penetración casi total, entre los más altos del mundo, por lo que los límites para la participación de los cable-operadores son fundamentales para el funcionamiento de los mercados en su conjunto, y para la consiguiente libertad efectiva de información.
Considera contradictoria la sentencia que, por un lado, en la parte que declara constitucionales las normas atacadas, reconoce el derecho de las actoras a un resarcimiento; y a continuación, y respecto de las disposiciones que limitan el número de licencias de servicios por vínculo físico, construye un sofisma para sustentar una inexistente inconstitucionalidad, y allí preserva en especie los hipotéticos derechos supuestamente afectados, con todo lo cual consolida la posición monopólica y dominante del grupo actor.
Finalmente, respecto de este agravio destinado a defender la constitucionalidad del artículo 45 de la LSCA en su integridad, destaca que es falaz el escenario que se infiere de lo afirmado por la cámara en su sentencia, relativo a un universo de emisoras abiertas, sólo sustentadas por la publicidad oficial y sin relevancia comercial, en el que no median problemas de competencia, en coexistencia con otro, de emisoras por suscripción, en el que el mercado se regula a través de una mano invisible. Afirma que en realidad el universo es complejo e interconectado, entre emisoras abiertas, sistemas por suscripción y producción de contenidos, donde todos compiten por los mismos recursos. Asegura que todas son un vehículo imprescindible para la libertad de expresión y de acceso a la información, y que por ello todas las plataformas requieren normas que regulen su intervención en el mercado.
iv) El artículo 48, 2° párrafo, de la LSCA es constitucional. En relación con los alegados derechos adquiridos y la supuesta retroactividad de la norma, señala que en el caso dista de aparecer comprometido el principio de irretroactividad de la ley, ni se justifica la pretensión de mantener la ultra actividad de las situaciones jurídicas nacidas al amparo de la normativa anterior. Sostiene que nos encontramos ante una relación jurídica administrativa de tracto sucesivo, donde de lo que se trata es de la aplicación inmediata de la nueva norma a los efectos en curso de una relación jurídica, aun cuando haya nacido bajo el imperio de la ley antigua.
Y respecto de la presunta afectación del derecho de propiedad, recuerda en primer lugar que tal derecho no es absoluto, y agrega que algunas empresas del grupo actor poseen licencias y otras son explotadoras de hecho, pero que en ningún caso resultan titulares de un derecho real de dominio en los términos del Código Civil. Destaca además que el DNU 527/05 no alteró la situación jurídica de los actores, ni implicó ningún reconocimiento de derechos, ni saneó la situación de los explotadores de facto de servicios de comunicación audiovisual, sino que simplemente suspendió −por el plazo de diez años− los términos que estuvieran corriendo de las licencias, o sus prórrogas, previstas en la ley 22.285.
v) El artículo 161 de la LSCA quedó vacío de contenido a partir de la inconstitucionalidad decretada respecto de otras normas de la ley. A este respecto recuerda que, en atención a los términos de la decisión de cámara, esta norma −que impuso a los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por la ley la adecuación al nuevo régimen dentro del plazo allí establecido− sólo tendría operatividad respecto de los preceptos que han superado el test de constitucionalidad, es decir, los que imponen límites para la titularidad de licencias de servicios que utilizan espectro radioeléctrico, y no será aplicable a los servicios a los que se refieren las disposiciones de la LSCA que son declaradas inconstitucionales (conceptualmente, las que no utilizan espectro).
Así las cosas, y pese a que la decisión ha sido formalmente adversa al planteo de inconstitucionalidad del artículo 161 de la LSCA, la demandada se agravia de la desnaturalización y vaciado de contenido que ha experimentado tal norma, en tanto la decisión recurrida es esencialmente funcional a la subsistencia e incluso a la profundización de las situaciones monopólicas u oligopólicas que la ley ha querido evitar.
Además de recordar el trato palmariamente desigual que la sentencia recurrida produce respecto de los titulares de otras licencias, concluye en que el a quo, en violación al principio de división de poderes, ha reescrito para las actoras el texto de esa norma.
vi) Los precedentes jurisprudenciales extranjeros citados en la sentencia avalan la legitimidad de la ley en su totalidad. En este aspecto el recurrente efectúa un desarrollo de los fundamentos de los precedentes extranjeros citados por el a quo y, a partir de la realidad allí descripta y su comparación con la actualidad del mercado de los servicios de comunicación audiovisual en nuestro país, concluye en que no sólo sus conclusiones no resultan aplicables a la cuestión debatida, sino que su recta interpretación confirma la plena adecuación de la LSCA a la Constitución Nacional en su dimensión teleológica y axiológica de garantizar derechos fundamentales como la libertad de expresión, el derecho a la información y el combate a las prácticas monopólicas.
vii) Necesidad de una regulación específica. Examina aquí el Estado el voto de uno de los jueces de cámara, que considera que las limitaciones fijadas en la LSCA para la propiedad de las licencias serían redundantes en sus fines antimonopólicos pues bastaría −en su opinión− con las normas generales en materia de defensa de la competencia. El recurrente considera tal aseveración absolutamente desacertada, pues pone énfasis en un eventual control ex post facto que, tal como señalara el informe elaborado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de 2007, es ineficiente para resolver los conflictos derivados de la integración vertical y horizontal de la actividad de comunicación audiovisual.
En definitiva, a juicio del recurrente el juez sólo expresa una opinión contraria a la voluntad legislativa, ya que no fundamenta por qué una regulación especial no es necesaria en el caso, lo que no significa que la decisión del legislador esté viciada de inconstitucionalidad.
Finalmente asegura que, además de la necesaria adopción de medidas que protejan de manera efectiva los derechos de usuarios y consumidores, disolviendo los monopolios y restableciendo el equilibrio en la oferta y condiciones de acceso a los bienes o servicios de que se trate, la LSCA va más allá, pues los legisladores determinaron que eran insuficientes las reglas que surgen de la defensa de la competencia por la índole de la materia en cuestión, lo que justifica que el control de las prácticas monopólicas que contiene en su texto no sea un valor que se agote en sí mismo, sino que se encadene a la promoción de la diversidad en la información y la participación de actores de diferentes sectores de la sociedad.
5°) Que los agravios de las partes suscitan cuestión federal, en tanto en el pleito se ha puesto en cuestión la validez de una ley del Congreso y la decisión ha sido contra su validez. Por su parte, la inteligencia de varias disposiciones constitucionales ha sido cuestionada y la decisión fue contra la validez del derecho que las partes fundan en dichas cláusulas y es materia de litigio (art. 14, inc. 1 y 3 de la Ley 48).
Dado que la decisión de esta Corte se encuentra limitada a la jurisdicción que le ha sido conferida mediante los recursos interpuestos, con dicho alcance –es decir, limitado exclusivamente a lo que aquí interesa– se relatan a continuación los pormenores de la causa.
I. Relato de los hechos
I.1. La acción de inconstitucionalidad
6°) Que con fecha 2 de febrero de 2010 el Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisión S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. iniciaron acción contra el Poder Ejecutivo Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros) solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 (segundo párrafo), 161 y concordantes de la ley 26.522, y su inaplicabilidad respecto de las licencias y señales de las que los actores eran titulares al momento de promulgarse la mencionada norma. En la misma presentación, y a los fines dispuestos en los artículos 6° –inciso 4– y 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, informaron que, con fecha 7 de diciembre de 2009, el titular del Juzgado n° 1 del fuero Civil y Comercial Federal les había concedido una medida cautelar.
Para fundar su pretensión señalaron que la ley impugnada establece en forma irrazonable y arbitraria limitaciones y restricciones a la propiedad de medios que no existían hasta su sanción (artículo 45), a la vez que dispone la venta compulsiva de los medios y empresas que no se adecuen a sus disposiciones en el plazo máximo de un año (artículo 161). En concreta referencia a cada uno de los artículos impugnados señalaron que:
a) El artículo 41, al prohibir a los actores la libre disponibilidad de acciones o cuotas partes de sociedades titulares de licencias, así como la venta o transferencia de las licencias mismas de las que son propietarias, extingue su valor patrimonial en claro atropello a los derechos de propiedad y libertad de comercio.
b) El artículo 45, al establecer un régimen de multiplicidad de licencias que desbarata la sustentabilidad operativa y económica de la empresa, afecta directamente, en consecuencia, su independencia y sus libertades de prensa y expresión.
A este respecto manifestaron que la limitación a la titularidad de licencias impuesta a las personas de existencia visible o ideal en el orden nacional:
i) a una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital (apartado 1, inciso ‘a’) impone una desventaja competitiva a la TV por cable, tanto frente a la TV satelital como plataforma competitiva como frente a los servicios de comunicación audiovisual que brinden las empresas del Estado. Ello por cuanto la TV satelital –de la que en la Argentina existe hoy un solo prestador (DirectTV)– puede brindar el servicio con una sola licencia de alcance nacional, mientras que la TV por cable requiere de múltiples licencias locales para proveer los mismos servicios sin justificación económica o técnica, de manera que se generan costos de operación diferenciados que afectan el equilibrio competitivo. Por su parte, el Estado a través de sus empresas puede acumular el servicio de TV satelital con el resto de los servicios previstos en la norma (TV abierta, por cable, radio, etc.). Esta limitación afectaría no sólo la eficiencia efectiva de los distintos competidores, sino también la libertad de expresión, al establecer mayores limitaciones para los operadores de TV por cable privados;
ii) hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiotelevisión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico (apartado 1, inciso ‘b’), carece de todo fundamento lógico. Al no utilizar espectro radioeléctrico las señales de televisión por cable, no existe justificación alguna para incluirlas en la norma basándose en argumentos relacionados con la limitación y la escasez de dicho recurso, al tiempo que la limitación aplicada a los contenidos es una medida claramente distorsiva, que afecta negativamente la propiedad y la libre expresión, sin beneficios colaterales que puedan justificar semejante limitación a la libertad de prensa. Finalmente, el número establecido (10 licencias), incluso al tratarse de casos de ocupación del espectro radioeléctrico, es totalmente arbitrario y caprichoso;
iii) hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias. La multiplicidad de licencias —a nivel nacional y para todos los servicios— en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda (apartado 1, inciso ‘c’ y párrafo final), carece de justificación económica. Al no utilizar espectro radioeléctrico la TV por cable, no existe motivo alguno que justifique la regulación que se propone, que afecta abiertamente el artículo 32 de la Constitución Nacional. Por otro lado, estos límites restringen el aprovechamiento de las economías a escala y densidad, que son inherentes a esta industria. Con esta restricción no se permitirá la reducción de costos medios que podría obtenerse con el incremento del número de suscriptores y, por ende, se impedirá una disminución en los precios pagados por los abonados.
A su vez, al dejarse a criterio de la autoridad de aplicación la determinación de los alcances territoriales y de población de dichas licencias, se establece una diferencia en el tratamiento respecto del otorgado a los servicios de TV satelital, a los que se les otorga una sola licencia nacional para operar.
En relación con el límite establecido (35%) respecto del total de habitantes o abonados a los servicios referidos en este artículo, afirmó que su aplicación puede incentivar a que se limite la competencia, y que privará a las empresas de incentivos para reducir sus precios y mejorar la oferta de canales y servicios para atraer a más clientes. Reiteró aquí los reproches referidos a la restricción al aprovechamiento de economías de escala, cuestionó el carácter arbitrario de los rangos de participación de mercado instituidos y aseguró que las limitaciones de este artículo tendrán un impacto muy negativo sobre el desarrollo y despliegue del servicio de banda ancha en la Argentina pues, si bien el límite no se aplica al acceso a Internet, el negocio es la paquetización en la oferta de los distintos servicios.
Recordaron la limitación a la titularidad de licencias impuesta a las personas de existencia visible o ideal en el orden local, dispuesta en el mismo artículo:
Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM) (apartado 2, inciso ‘a’);hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el área primaria de servicio (ap. 2, inciso ‘b’); hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta (ap. 2, inciso ‘c’); hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción (ap. 2, inciso ‘d’). En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias (ap. 2, párrafo final).
A este respecto señalaron que la TV por suscripción no compite con la TV abierta; que el canal abierto es, por antonomasia, productor de contenidos y, en la Argentina, el gran motor de la producción audiovisual; mientras que los sistemas de TV por cable, por el contrario, son meros distribuidores de contenidos de las más variadas fuentes. Afirmaron que, pese a esta separación de mercados relevantes, la ley, de manera irrazonable desde el punto de vista de la competencia, los trata y limita como si actuaran en el mismo mercado, lo que genera incentivos perversos que atentan contra el bienestar de los consumidores. Aseguraron que esta restricción impide el aprovechamiento de las economías de ámbito existentes en la industria y se reduce la eficiencia de los procesos.
Dentro de la misma disposición de la ley (artículo 45), atacaron los términos de su apartado 3, referido a la titularidad de registro de señales, que establece las siguientes reglas:
Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado «b», se permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisuales (ap. 3, inc. ‘a’);los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia (ap. 3, inc. ‘b’). Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona (ap. 3, párrafo final).
